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E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen

Die rechtlichen Rahmenbedingungen beim E-Mail-Marketing unterliegen einem ständigen Wandel. (Buchbeitrag)
Jens Eckhardt | 03.03.2008

Dieser Fachartikel erschien im Leitfaden Online-Marketing
http://buchblog.marketing-boerse.de
http://www.marketing-boerse.de/Info/details/LeitfadenOM


Die Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen beim E-Mail-Marketing verringert nicht nur die Wahrscheinlichkeit von Ärger mit Beworbenen, Mitbewerbern oder Verbänden, sondern ist aus dem „Permission-Marketing“ ohnehin bekannt: Die Information – die Werbung – muss vom Empfänger gewollt sein; nur was gewollt ist, wird positiv aufgenommen.

Die rechtlichen Vorgaben unterliegen einem ständigen Wandel. Auch sind die gesetzlichen Bestimmungen nicht immer so eindeutig, dass es nur eine richtige Verhaltensweise gibt. Das Marketingkonzept muss also regelmäßig aus rechtlicher Sicht hinterfragt und gegebenenfalls überarbeitet werden.

Aber auch die Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen schützt nicht hundertprozentig vor Ärger. Das hat nicht selten zwei Gründe:

• Eine Werbung ist sehr erfolgreich und daher dem Mitbewerber „ein Dorn im Auge“, weshalb er versucht, rechtlich dagegen vorzugehen.

• Nicht jede Variante und Frage ist gerichtlich abschließend geklärt; der Gesetzestext lässt ohnehin Spielräume. Hier kann sich das örtlich zuständige Gericht seine – zum Teil unvorhersehbare - eigene Meinung bilden.

Beim personalisierten Marketing sind das Wettbewerbsrecht und das Daten-schutzrecht zu beachten: Das Wettbewerbsrecht befasst sich mit der Frage, ob dem Empfänger eine E-Mail zugesendet werden darf, und das Datenschutzrecht damit, ob und wie die Daten der Interessierten zur Adressierung und gegebenenfalls zur Personalisierung verwendet werden dürfen.


Anforderungen an die Zulässigkeit des E-Mail-Marketings

E-Mail-Marketing ist nur dann zulässig, wenn die Einwilligung des Adressaten vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) oder die gesetzliche Erlaubnis des § 7 Abs. 3 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) greift. Derselbe Grundsatz – wenn auch aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen – gilt im Datenschutzrecht. Der Vorteil einer gesetzlichen Erlaubnis besteht klar darin, dass eine Einwilligung beim Adressaten nicht eingeholt werden muss und daher geworben werden kann bis dieser ausdrücklich „nein“ sagt.

Der Nachteil einer gesetzlichen Erlaubnis besteht darin, dass diese auch den (begrenzten) Umfang der zulässigen Nutzung festlegt. Der entscheidende Vorteil beim Einholen einer Einwilligung des Adressaten ist hingegen, dass es der Werbende in der Hand hat, durch die Gestaltung des Einwilligungstextes den Umfang der zulässigen Nutzung zu bestimmen.

Einwilligung im Wettbewerbsrecht
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt klar, dass eine Werbung unter Verwendung „elektro-nischer Post“, also insbesondere E-Mail, SMS und MMS, grundsätzlich die Einwilligung „der Adressaten“, also der Empfänger der Werbung, voraussetzt. Der Anknüpfungspunkt „elektronische Post“ verdeutlicht, dass es keinen Unterschied macht, wie die E-Mail bezeichnet wird. Insbesondere die Rechtsprechung wendet diese Bestimmung – ohne zu zögern – auf Newsletter und auf Werbung enthaltende E-Cards an. Die Regelung lässt auch keinen Zweifel daran, dass bereits die erste E-Mail einen Verstoß darstellt, wenn sie nicht von einer Einwilligung gedeckt ist.

Das Einwilligungserfordernis nach dem UWG gilt unterschiedslos auch für Gewerbetreibende. Es genügt nicht mehr, wie unter dem alten UWG, dass eine Einwilligung aufgrund einer Geschäftsbeziehung vermutet werden kann.

Unterschied zwischen § 7 UWG und §§ 823, 1004 BGB analog?
Ansprüche wegen (vermeintlich) unzulässiger Zusendung einer E-Mail können sich aus zwei verschiedenen Gesetzen ergeben: §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder aus §§ 823, 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) analog. Beide sind in dieser Darstellung unter dem Begriff „Wettbewerbsrecht“ zusammengefasst.

Der mit Blick auf die Einwilligung relevante Unterschied besteht darin, dass es nach wie vor Gerichtsentscheidungen gibt, welche – auf den ersten Blick – den Eindruck vermitteln, dass im Rahmen von §§ 823, 1004 BGB analog anstatt einer Einwilligung auch ein sogenanntes mutmaßliches Einverständnis – also letztlich vermutetes Einverständnis – im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung zu einem Gewerbetreibenden genüge.

Auf diese Ansicht ist aber aus guten Gründen keine Marketingstrategie aufzubauen. Zu nennen ist hier zunächst, dass sich diese Ansicht aufgrund europarechtlicher Vorgaben kaum noch lange halten wird und zum anderen nicht gesteuert werden kann, ob der Abmahnende sich auf §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder auf §§ 823, 1004 BGB analog stützt. Im Einzelfall einer Auseinandersetzung – wenn „das Kind schon in den Brunnen gefallen ist“ – mag der Unterschied zur Verteidigung helfen.

Sonder- und Beispielsfall: E-Card - kein generelles Verbot
Das Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg hat in einer reinen Produktempfehlung per E-Card, die von einem Dritten auf der Internetseite eines Unternehmens versandt wird, keinen Verstoß gegen das UWG gesehen [1]. Das maßgebliche Argument ist, dass bei einer reinen Produktempfehlung per E-Card keine „Direktwerbung“ im Sinne des Verbots in §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vorliegt, weil nicht das beworbene Unternehmen die Werbung versendet. Es kommt damit für das Unternehmen, das Produktempfehlungen per E-Card ermöglicht, nicht darauf an, ob die Einwilligung des Empfängers der E-Card nachweisbar vorliegt. Aus der Entscheidung ergibt sich aber auch eindeutig, dass das nur gilt, sofern der Anbieter der E-Card-Funktion in die E-Card keine weitere Werbung einfügt, also – wie das OLG Nürnberg es formulierte – „hineinschmuggelt“.

Obwohl der Anspruch nach UWG ausgeschlossen ist, besteht der individuelle Unterlassungsanspruch des Empfängers der E-Card nach §§ 823, 1004 BGB analog. Seine Einwilligung wird nicht nachweisbar sein, weil es gerade der Sinn von Produktempfehlungen ist, dass diese nicht durch den späteren Empfänger veranlasst werden.

Das heißt, im Einzelfall kann dennoch Ärger drohen. Aber anders als bei einem UWG-Anspruch – und hierin zeigt sich ein entscheidender Unterschied – kann nach §§ 823, 1004 BGB analog nur verlangt werden, dass dem konkret betroffenen Empfänger zukünftig keine E-Cards mehr zugesandt werden. Nach UWG könnte hingegen verlangt werden, dass keiner Person mehr eine E-Card zugesandt wird, deren Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann. Im praktischen Ergebnis würde der UWG-Anspruch das Deaktivieren der E-Card-Funktion erforderlich machen, da dieser Nachweis praktisch nie geführt werden könnte.

Ausnahmen vom Erfordernis der Einwilligung
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist eine E-Mail-Werbung unter bestimmten Voraussetzungen auch ohne Einwilligung des Empfängers zulässig. Es handelt sich um eine gesetzliche Erlaubnis.

§ 7 Abs. 3 UWG regelt Folgendes:
Eine unzumutbare Belästigung ist „bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post“ nicht anzunehmen, wenn

1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,

2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,

3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und

4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Was bedeutet das? In der juristischen Fachliteratur ist umstritten, ob ein „Verkauf“ im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG auch bereits dann anzunehmen ist, wenn ein Geschäft nur angebahnt, letztlich aber nicht abgeschlossen wurde. Mit guten Argumenten lässt sich auf eine konkrete Anbahnung – nicht aber beispielsweise auf eine bloße Katalogbestellung – abstellen. Eine sichere Konstellation ist aber nur gegeben, wenn tatsächlich ein Erwerb der Leistung erfolgte. Es darf dann auch nur für „eigene“ und „ähnliche“ Leistungen geworben werden. Dies schränkt die Werbemöglichkeiten erheblich ein, zumal in der juristischen Fachliteratur Tendenzen bestehen, die Ähnlichkeit recht eng zu verstehen. Eine eindeutige Linie der Rechtsprechung hat sich
noch nicht herausgebildet.

Der Hinweis auf die genannten Aspekte muss bei der Erhebung und bei jeder Zusendung von Werbe-E-Mails umgesetzt werden. Dem Kunden müssen also im Zuge des Erwerbs einer Leistung die erforderlichen Hinweise gegeben werden. Mit dem Hinweis auf die Basiskosten ist gemeint, dass dem Kunden auch mitgeteilt werden muss, dass ihm keine ungewöhnlichen Kosten – wie beispielsweise bei 0900-Rufnummern – entstehen. Ein Abstellen auf § 7 Abs. 3 UWG ist damit bei Altkunden praktisch kaum möglich. Denn die umfangreichen Hinweispflichten werden gegenüber Altkunden nicht erfüllt sein.

Die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen trägt das werbende Unternehmen. In der Praxis wird damit der Nachweis zu führen sein, dass ein späterer Widerspruch nicht erfolgt ist und wird daher zum K.O.-Kriterium. Denn das ist praktisch kaum möglich. Die Regelung des § 7 Abs. 3 UWG ist daher eigentlich nur dann interessant, wenn der Empfänger im Rahmen einer Auseinandersetzung bereits mitgeteilt hat, dass er nicht widersprochen hat.

In diesem Zusammenhang ist auf eine „datenschutzrechtliche Fehlleistung“ des Gesetzgebers hinzuweisen: Auch wenn nach § 7 Abs. 3 UWG eine Einwilligung nicht erforderlich ist, bedeutet das nicht automatisch, dass eine Einwilligung auch datenschutzrechtlich entbehrlich ist. Ausführliches finden Sie hierzu im Kapitel „Datenschutz – Was ist beim Online-Marketing zu beachten?“.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich diese gesetzliche Regelung nur eingeschränkt zum Aufbau einer Marketingstrategie eignet. Gleichwohl sollten die hier aufgezeigten Anforderungen bei der Gestaltung des Einwilligungstextes in die Überlegungen mit einbezogen werden. Denn falls der Nachweis der Einwilligung „auf wackeligen Beinen steht“ und der Empfänger sich in der Auseinandersetzung bereits dahingehend geäußert hat, dass er nie widersprochen hat, kann § 7 Abs. 3 UWG der „Helfer in der Not“ sein.


Werbung aus dem Ausland

Auch falls die Werbung aus dem Ausland nach Deutschland versandt wird, gilt grundsätzlich deutsches Wettbewerbsrecht. Denn nach dem Markt- und Tatortprinzip gilt das Recht des Landes, in dem die Interessen aufeinanderprallen. Im Fall des Marketings ist das dort, wo der Beworbene seinen Sitz hat. Aber Achtung: Falls unter den Beworbenen auch Personen beziehungsweise Unternehmen mit Sitz außerhalb Deutschlands sind, dann muss unter Umständen zusätzlich das ausländische Recht beachtet werden.


Wie eine Einwilligung gestaltet wird

Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist grundsätzlich die Einwilligung des späteren Empfängers erforderlich. Bei der Gestaltung der Einwilligung überschneiden sich die „wettbewerbsrechtlichen“ und die datenschutzrechtlichen Anforderungen.

Das Datenschutzrecht enthält – anders als das „Wettbewerbsrecht“ – auch formale Anforderungen an eine Einwilligung. Obwohl eine Einwilligung sowohl nach wettbewerbs- als auch nach datenschutzrechtlichen Maßstäben erforderlich ist, kann diese in einer gemeinsamen Erklärung erfolgen.

Nachfolgend wird in erster Linie auf die wettbewerbsrechtlichen Aspekte eingegangen.

Der Wert einer Einwilligung hängt von ihrer Nachweisbarkeit ab
Der Werbende muss im Falle einer Auseinandersetzung die erteilte Einwilligung und ihren Umfang beweisen. Gelingt dies nicht, gilt die Werbemaßnahme als ohne Einwilligung erfolgt und damit – mit Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG – als unzulässig. Der Werbende muss also die wettbewerbsrechtlichen (und die datenschutzrechtlichen) Anforderungen beweisen können und insbesondere auch, dass der konkrete Empfänger der Werbung die Einwilligung erteilt hat. Dahinter steht der Gedanke, dass die Einwilligung irgendeines Dritten nicht genügt. (Ausnahme: Werbung gegenüber Kindern; hier kann unter Umständen sogar die Einwilligung der Eltern zwingend erforderlich sein). Der Wert einer Einwilligung hängt in der Praxis damit entscheidend von ihrer Nachweisbarkeit ab.

Bei einer Erhebung der E-Mail-Adresse, beispielsweise mittels Postkarte und Unterschrift, besteht eine recht hohe Nachweischance. Gleichwohl besteht auch hier die Gefahr, dass die Postkarte von einem Dritten mit einer gefälschten Unterschrift eingesandt wurde. Auseinandersetzungen sind bei der Online-Erhebung der E-Mail-Adresse aber nicht selten darauf zurückzuführen, dass ein unberechtigter Dritter die E-Mail-Adresse in ein Online-Anmeldeformular eingetragen hat oder sich der Inhaber der E-Mail-Adresse selbst nicht mehr an die Anmeldung erinnert. Denn die Leichtigkeit der Anmeldung gegenüber dem Postkartenverfahren steigert auch das Risiko des Missbrauchs oder des „flüchtigen“ Eintragens.

Single-Opt-in-, Confirmed-Opt-in- oder Double-Opt-in-Verfahren
Obwohl rein wettbewerbsrechtlich die Eintragung in ein Onlineformular genügt, lässt sich allein damit in der Praxis nicht nachweisen, dass diese Eintragung tatsächlich durch den späteren Empfänger der E-Mail erfolgt ist. In diesem Kontext wird vom Single-Opt-in, Confirmed-Opt-in und Double-Opt-in gesprochen. Aber – was ist das und ist es gesetzlich geregelt?

Single-Opt-in: Einmalige Anmeldung durch den Interessierten, zum Beispiel in einem Onlineformular auf einer Internetseite.

Confirmed-Opt-in: Einmalige Anmeldung durch den Interessierten mit anschließender Bestätigung durch den Anbieter, zum Beispiel Anmeldung in einem Onlineformular auf einer Internetseite mit anschließender Information über die Anmeldung und die Widerrufsmöglichkeit per E-Mail.

Double-Opt-in: Erstmalige Anmeldung durch den Interessierten mit automatischer Aufforderung zur Bestätigung und anschließender Bestätigung der Anmeldung durch den Interessierten, zum Beispiel Anmeldung in einem Onlineformular auf einer Internetseite mit anschließender Aufforderung zur Bestätigung der Anmeldung per E-Mail.

Keines dieser Verfahren ist gesetzlich geregelt – also weder gesetzlich definiert noch gesetzlich vorgeschrieben.

Das Double-Opt-in-Verfahren ist interessant, weil der später Beworbene im Normalfall nicht behaupten kann, er habe seine E-Mail-Adresse nicht angemeldet. Denn die Bestätigung konnte nur derjenige vornehmen, der auch den Zugriff auf den E-Mail-Account hatte, an welchen die Bestätigungsanfrage ging.

Drei Aspekte sind aus rechtlicher Sicht beim Double-Opt-in zu beachten:

• In einer späteren Auseinandersetzung kann mit diesem Verfahren nur belegt werden, dass der Beworbene diese E-Mail beantwortet hat; nicht hingegen, dass er sich tatsächlich ursprünglich im Online- Anmeldeformular selbst eingetragen hat. Das bedeutet: Die E-Mail, mit der die Bestätigung angefragt wird, muss (nochmals) den vollständigen Einwilligungstext einschließlich sämtlicher relevanter Hinweise enthalten.

• Die Nachweisbarkeit der Einwilligung besteht erst für E-Mails, die nach Beantwortung der Bestätigungsanfrage durch den Kunden versendet werden.

• Bis und falls diese Bestätigung nicht erfolgt ist, sollte keine E-Mail-Werbung zugesandt werden.

Die Praxis hat aber gezeigt, dass trotz dieser Verfahren Restrisiken bestehen bleiben: Es ist heute noch nicht anerkannte Rechtsprechung, dass bei der Verwendung eines Double-Opt-in-Verfahrens eine Beweislastumkehr oder ein Anscheinsbeweis zugunsten des Werbenden besteht, wenn die Bestätigungs-E-Mail in einem gerichtlichen Verfahren vorgelegt wird. Die Erfahrung zeigt hier, dass Gerichte – gerade Amtsgerichte – bei der Bewertung solcher Konstellation auch „eigene Wege“ gehen.

Das Double-Opt-in-Verfahren birgt auch das Risiko, dass bereits die E-Mail, mit der um die Bestätigung angefragt wird, als Verstoß gewertet wird. Der Nachweis greift nämlich erst mit der auf die erste E-Mail folgenden Bestätigung durch den Kunden. Der Hintergrund für diesen Hinweis ist, dass in einer älteren Entscheidung des Landgerichts Berlin gerade die per E-Mail versendete Bestätigungsanfrage als Verstoß bewertet wurde. In der jüngeren Rechtsprechung mehren sich hingegen die Anzeichen, dass das Double-Opt-in als geeignetes Verfahren zur Unterbindung von Missbrauch gewürdigt und daher die bloße Bestätigungsanfrage nicht als Verstoß gewertet wird.

Für die praktische Handhabung bedeutet das: In jedem Fall sollte darauf geachtet werden, dass diese erste E-Mail nur die Anfrage zur Bestätigung und keine Werbung enthält. Denn anderenfalls ist die Argumentation, dass es sich bereits hierbei um die Werbe-E-Mail und nicht um einen Teil des Anmeldeverfahrens handelt, nahe liegend. Aus der Bestätigungsanfrage sollte sich auch unmissverständlich ergeben, dass es sich um eine bloße Bestätigungsanfrage handelt und dass eine weitere Zusendung per E-Mail nur stattfindet, falls die Bestätigung erfolgt. Sinnvoll kann es auch sein, den Empfänger zu unterrichten, wann und wo die Eintragung der E-Mail-Adresse erfolgt ist.

Sinnvoll ist es auch, dieses Verfahren bereits auf der Anmeldeseite zu erläutern. Denn damit wird eine möglichst große Transparenz des Verfahrens geschaffen und auch vermieden, dass der Empfänger nur versehentlich eine Bestätigung seiner Anmeldung unterlässt.

Im Falle einer Auseinandersetzung muss dem Gericht die Bedeutung des automa-tisierten Anmeldeverfahrens vernünftig erläutert werden. Mit Blick auf diese „Risiken“ muss auch gesehen werden, dass bei einem einfachen Single-Opt-in dasselbe Risiko besteht, aber ohne die Aussicht, die Beweissituation durch eine positive Rückmeldung zu verbessern.

Einwilligung - Der Text bestimmt den Umfang der zulässigen Nutzung
Den Text der Einwilligung, welche der Interessierte abgibt, gestaltet der Werbende. Der Einwilligungstext wiederum bestimmt den Umfang der zulässigen Nutzung der Daten. Kurzum: Der Werbende kann den Umfang der zulässigen Nutzung gestalten.

Der Umfang der Einwilligung bestimmt die Nutzungsmöglichkeiten der Daten. Vor der Gestaltung der Einwilligungserklärung muss gut überlegt werden, wofür die personenbezogenen Daten benötigt werden. Nur so kann die tatsächlich geeignete Einwilligungserklärung formuliert werden.

Die Ausgestaltung der Erklärung als „allumfassende“ Einwilligung ist kein Ausweg, denn der Umfang des Zulässigen unterliegt gesetzlichen Grenzen. Werden diese Grenzen überschritten, ist die Einwilligung unwirksam. Das bedeutet dann nichts anderes, als dass keine Einwilligung vorliegt. Da diese Grenzen im Datenschutzrecht strikter als im Wettbewerbsrecht sind, werden diese im Kapitel „Datenschutz – Was ist beim Online-Marketing zu beachten?“ erläutert.

Werbeerlaubnis als AGB-Klausel
Eine Einwilligung stellt eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) dar, wenn sie durch den Adressaten zusammen mit vertraglichen Erklärungen oder neben anderen Erklärungen erteilt wird.

Bis vor Kurzem hätte die Bewertung von AGB-Klauseln zur E-Mail-Werbung kurz und bündig gelautet: „Eine Zustimmung zur E-Mail-Werbung in Form einer AGB-Klausel ist unwirksam.“ Für extreme Klauseln zum Adresshandel dürfte dies auch weiterhin gelten. In der jüngeren Rechtsprechung zeichnen sich jedoch Tendenzen ab, wonach eine AGB-Klausel zur Zustimmung zu E-Mail-Werbung für eigene (!) Produkte als zulässig bewertet werden könnte. Die Diskussion dreht sich darum, dass einerseits ein generelles Verbot solcher Klauseln das Selbstbestimmungsrecht des Betroffenen zu sehr beschneiden könnte, andererseits das Zulassen solcher Werbeklauseln faktisch zu einem Opt-Out für diese Werbung führen dürfte. Die Entwicklung der Rechtsprechung sollte zu diesem Aspekt verfolgt werden.

Nach wie vor eindeutig unwirksam sind solche Einwilligungsklauseln, die in den AGB „versteckt“ werden. Diese verstoßen – unabhängig von ihrem Inhalt – gegen das AGB-rechtliche Transparenzgebot.

Zusammengefasst: Einwilligungsklauseln in den AGB sind weiterhin höchst problematisch.

„Aktivierte Häkchen“
Falls die Einwilligung in die Zusendung von Werbung neben anderen Erklärungen eingeholt wird, erweisen sich Anmeldemöglichkeiten mit einem bereits aktivierten Bestätigungsfeld – einem bereits gesetzten Häkchen in einem Aktivierungskästchen - als kritisch. Generell muss die Einwilligung nämlich freiwillig erfolgen. Zum Teil wird die Freiwilligkeit in der juristischen Fachliteratur in solchen Fällen verneint. Diese Frage ist noch nicht abschließend geklärt, weshalb sich der Verwender einer solchen Anmeldefunktion jedenfalls darüber im Klaren sein sollte, dass eine so erhaltene Einwilligung als unwirksam bewertet werden könnte.


Unzulässige E-Mail-Werbung: Wer haftet und was bedeutet das?

Für eine unzulässige E-Mail-Werbung haftet zunächst derjenige, der die E-Mail-Werbung versendet hat, der sogenannte Täter oder Teilnehmer. Das ist praktisch in erster Linie das Unternehmen, das in der Werbung genannt wird und damit als deren Veranlasser erscheint.

Durch die Rechtsprechung wird die Haftung jedoch sehr weit auf Mitwirkende ausgedehnt. Als Mit-Störer wird in die Haftung genommen, wer willentlich an der unzulässigen Werbung eines Dritten mitwirkt. Entscheidend ist, dass der Störer – anders als der Täter oder Teilnehmer – auch haftet, wenn er nicht schuldhaft gehandelt hat. Diese Konstellation kommt vor allem bei Kooperationen mit anderen Unternehmen in Betracht.

Daneben wird die Haftung für Beauftragte durch die Rechtsprechung mit der Zielsetzung angewendet, zu verhindern, dass sich diejenigen, denen die Werbung zugute kommt, bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihnen abhängigen Dritten verstecken können. Beauftragte sind Personen, die nicht Mitarbeiter sind, deren Tätigkeit zumindest aber auch dem Unternehmen in irgendeiner Weise nutzt und auf die das Unternehmen in irgendeiner Form dahingehend einen bestimmenden Einfluss ausüben kann, sodass es das Risiko weiterer Rechtsverstöße verringern kann.

Zusammenfassend zeigt sich, dass es dem Werbenden kaum möglich ist, sich der Haftung für eine rechtswidrige E-Mail-Werbung, die ihm zugute kommt, zu entziehen.

Zu beachten ist aber, dass der Abmahnende die Beweislast für die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs mit Ausnahme der Einwilligung hat.

Relevant wird das beispielsweise bei sogenannten Joe-Jobs. In diesen Fällen ist der vermeintliche Absender tatsächlich der Geschädigte. Denn es wird von einem Dritten eine E-Mail eines Unternehmens kopiert und von diesem Dritten, ohne Kenntnis des Unternehmens, massenweise an beliebige Empfänger versendet. Die Konsequenz sind massenweise Abmahnungen. In diesen Fällen lässt sich – insbesondere anhand der Absender-IP-Adresse – nachweisen, dass der vermeintliche Versender tatsächlich nicht verantwortlich ist. Hier wirkt sich die Beweispflicht des Abmahnenden aus; auf diesen können dann Kosten zurückfallen.

Welche Konsequenzen kann unzulässige E-Mail-Werbung haben?
Bei einer unzulässigen E-Mail-Werbung ist typischerweise der erste Schritt eine Abmahnung desjenigen, der seine Rechte verletzt sieht. Das kann der Empfänger der E-Mail sein, ein Mitbewerber oder ein entsprechend berechtigter Verband. Mitbewerber und die Verbände stützen ihr Unterlassungsverlangen auf das UWG, andere Betroffene können nur aus §§ 823, 1004 BGB analog vorgehen.

Die Reaktion auf die Abmahnung Unterlassungserklärung oder darin kann in der Abgabe einer (strafbewehrten) bestehen, es auf eine gerichtliche Auseinander-setzung ankommen zu lassen. Es lässt sich nicht pauschal das eine oder das andere Vorgehen bevorzugen. Entscheidend sind die konkreten Umstände. Ein wesentlicher Aspekt der Entscheidung über das Vorgehen ist, welche Konsequenzen der vermeintliche Verstoß nach sich zieht.

Anspruch aus UWG
Konsequenz eines Verstoßes gegen das UWG: Das werbende Unternehmen hat es zukünftig zu unterlassen, Werbung per E-Mail an Personen zu senden, deren Einwilligung durch das werbende Unternehmen nicht nachgewiesen werden kann.

Konkret bedeutet das: Die Nachweispflicht besteht zukünftig nicht nur für die E-Mail-Adresse, die konkret die Auseinandersetzung ausgelöst hat, sondern generell für jede Werbe-E-Mail, gleichgültig, an welche E-Mail-Adresse.

Die Sanktion in Form der Vertragsstrafe beziehungsweise des Ordnungsgeld wird fällig, wenn in einer nachfolgenden Auseinandersetzung mit demselben Gegner (wiederum) der Nachweis der Einwilligung fehlt.

Bei einem weiteren Verstoß: Es wird eine Vertragsstrafe, typischerweise zwischen 3.000 und 10.000 Euro, oder ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro fällig.

Ein solcher Verstoß liegt aber nicht nur dann vor, wenn dieselbe E-Mail-Adresse nochmals angeschrieben wird, sondern bereits, wenn irgendeine angeschrieben wird, bei der die Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann.

Die Crux in der Praxis ist, dass in den Fällen, in denen ein Verbot ausgesprochen wurde, weil die Einwilligung nicht nachgewiesen werden konnte, diese auch in den späteren Fällen nicht nachgewiesen werden kann. Denn ist das gewählte Erhebungsverfahren für einen Nachweis nicht ausreichend, dann gilt dies prinzipiell für alle so erhobenen E-Mail-Adressen.

Für das E-Mail-Marketing bedeutet das, dass das Risiko der Nutzung von E-Mail-Adressen, die in einem unzureichenden Verfahren erhoben worden sind, stetig zunimmt. Eine Problemlösung können hier geschickte, auf den konkreten Einzelfall abgestimmte, Nachfassaktionen sein.

Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB analog
Wird hingegen durch den Abmahnenden nur ein Verstoß gegen §§ 823, 1004 BGB analog geltend gemacht, dann kann die Unterlassungserklärung auf die von der Werbung konkret betroffenen E-Mail-Adressen des Beschwerdeführers beschränkt werden.

Allerdings ist zu beachten, dass das werbende Unternehmen selbst nicht steuern kann, ob eine Abmahnung auf einen Verstoß gegen das UWG oder gegen §§ 823, 1004 BGB analog gestützt wird. Eine Strategie lässt sich also auf diese Beschränkungsmöglichkeit nicht stützen.

Nutzung „fremder“ Adressen
Die Nutzung „fremder“ E-Mail-Adressen zur Werbung für eigene Leistungen ist in erster Linie eine Thematik des Datenschutzrechts. Es sind hier verschiedene Gestaltungen datenschutzrechtlicher Nutzungen denkbar. Aus diesem Grund wird dieser Aspekt in erster Linie im Kapitel „Datenschutz – Was ist beim Online-Marketing zu beachten?“ besprochen.

Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist vor allem auf Folgendes hinzuweisen: Im Außenverhältnis haftet das werbende Unternehmen gegenüber dem Empfänger der E-Mail. Aus diesem Grund ist es bei der Verwendung fremder E-Mail-Adressen wichtig, jedenfalls die wirtschaftlichen Folgen eines Verstoßes durch geeignete vertragliche Regelungen auf den Lieferanten der E-Mail-Adressen „abwälzen“ zu können.

Rechtliche Anforderungen an die Durchführung
Auch bei der Gestaltung der Werbe-E-Mail müssen rechtliche Anforderungen beachtet werden. Die wesentlichen „E-Mail-spezifischen“ Anforderungen sind kurz im Überblick zusammengefasst:

Transparenzgebot nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG und § 6 Abs. 1 TMG
Aus der E-Mail muss sich ergeben, dass es sich um Werbung handelt [2] und die Identität desjenigen klar sein, der – bildlich gesprochen – hinter der Werbung steht [3 + 4]. Da das Gesetz nur verlangt, dass die Identität nicht verschleiert oder verheimlicht wird, genügt es, wenn sich die Identität aus der E-Mail eindeutig ergibt, ohne dass eine explizite Hervorhebung wie „Der Urheber dieser Werbung ist ...“ erforderlich wäre.

„Anti-Spam-Regelung“
Im Kontext des E-Mail-Marketings ist immer wieder der Begriff „Spam“ anzutreffen. Im Kontext der rechtlichen Aspekte des E-Mail-Marketings ist entscheidend, dass das Gesetz diesen Begriff nicht kennt. Er wird weder definiert noch verwendet. Das UWG spricht in der einschlägigen Bestimmung von „elektronischer Post“ und das Telemediengesetz (TMG) von „kommerzieller Kommunikation“. Im Kontext von vermeintlich unzulässiger E-Mail-Werbung hat der Begriff „Spam“ daher nichts zu suchen.

Dennoch wurde unter dem Schlagwort „Anti-Spam-Gesetz“ eine Regelung diskutiert, die mit der Ablösung des Teledienstegesetzes (TDG) und des Medien-dienstestaatsvertrags (MDStV) durch das TMG in das TMG Eingang gefunden hat. Aber auch diese neue Regelung definiert nicht, was „Spam“ ist; sie regelt nicht einmal direkt das Phänomen, das mit „Spam“ umschrieben wird.

Nach § 6 Abs. 2 TMG darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der kommerzielle Charakter der Nachricht noch der Absender verschleiert oder verheimlicht sein. Ein Verschleiern oder Verheimlichen im Sinne dieser Bestimmung wäre gegeben bei einer absichtlichen Gestaltung der Kopf- und Betreffzeile, sodass der Empfänger vor Einsichtnahme in den Inhalt keine oder irreführende Informationen über den Absender oder den kommerziellen Charakter erhält [5]. Gegeben ist das sicherlich dann, wenn im Betreff „Rechnung“ steht, aber nur Werbung zugesendet wird, oder im Absender „Amt für …“ steht, aber tatsächlich behördenfremde Absender auftreten. Bildlich ausgedrückt: Die Kopf- und Betreffzeile müssen ehrlich sein. Ein Bußgeld wird aber erst dann ausgelöst, wenn es dem Absender gerade darauf ankommt, unehrlich zu sein. Da die Regelung keine verbindliche Aussage enthält, wie die Kopf- und Betreffzeile zu gestalten ist, bestehen Spielräume für die Umsetzung der Vorgaben.

Ein Verstoß löst ein Bußgeld von bis zu 50.000 Euro aus, wenn der Verstoß absichtlich begangen wird. Absicht ist dann anzunehmen, wenn es dem Absender gerade auf diese Verschleierung oder dieses Verheimlichen zielgerichtet ankommt. Eine versehentliche Unklarheit darf daher nicht genügen.

Pflichtangaben in einer Werbe-E-Mail
§ 5 Abs. 1 TMG nennt explizit Angaben, die im Rahmen der Allgemeinen Infor-mationspflicht – bekannt unter dem Schlagwort „Impressumspflicht“ – mitzuteilen sind. Diese Verpflichtung sollte auch in jeder E-Mail berücksichtigt werden. Die Information muss leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar sein. Ein Hyperlink auf die Internetseite mit den geforderten Angaben ist mit Blick auf das Erfordernis der unmittelbaren Erreichbarkeit problematisch, weil E-Mails auch „offline“ gelesen werden können.

In Werbe-E-Mails sollten auch die Angaben, die nach handels- und gesellschafts-rechtlichen Bestimmungen in Geschäftsbriefe der klassischen Briefpost enthalten sein müssen, aufgenommen werden. Zum 1. Januar 2007 wurde in den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen klargestellt, dass E-Mails „Geschäftsbriefe“ im Sinne dieser Bestimmungen sind, weshalb diese Anforderungen kurzfristig ins „Scheinwerferlicht gerückt wurden“. Ein Merkmal eines Geschäftsbriefs ist, dass er an einen bestimmten Adressaten gerichtet ist. Das ist bei Werbe-E-Mails und bei Newslettern wohl nicht der Fall. Bei einer personalisierten – also den Empfänger ansprechenden – Werbe-E-Mail, welche unmittelbar in einen Verkauf münden kann, dürfte die Bewertung schon nicht mehr so eindeutig sein. In Grenzfällen dürfte es sinnvoller sein, die Angaben einzufügen; zumal sie sich mit der sogenannten Impressumspflicht überschneiden. Obwohl sich die gesetzlichen Regelungen dazu nicht ausdrücklich äußern, wird ein Hyperlink auf die Angaben auf einer Internetseite nicht genügen.

Verstöße können auch hier Buß- beziehungsweise Zwangsgelder nach sich ziehen. Wahrscheinlicher ist jedoch eine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen das UWG durch das Weglassen der Informationen. Im konkreten Fall kommt es dann aber darauf an, ob die fehlende Information unter die Bagatellgrenze des UWG fällt.

Generelle Pflichten: Verbot von redaktioneller Werbung, Trennungsgebot
Nach dem Trennungsgebot ist bei journalistisch gestalteten Newslettern deutlich zwischen dem journalistischen Teil und der Werbung zu trennen. Dem Empfänger muss diese Trennung erkennbar sein. Denn wer journalistische Beiträge erwartet, dem darf nicht Werbung untergeschoben werden. Bildlich gesprochen: Wo Werbung drin ist, muss – aus der Sicht des Lesers – auch deutlich Werbung darauf stehen.

Andere bereits für die klassischen Bereiche entwickelte Anforderungen, wie an die Zulässigkeit vergleichender Werbung oder das Verbot der Irreführung, gelten selbstverständlich auch für Werbung mit elektronischen Kommunikationsmitteln.


Abmeldemöglichkeit und Abmeldung – Was ist zu beachten?

Der Gestaltung der Abmeldemöglichkeit, insbesondere des Hinweistextes, sollte dieselbe Sorgfalt zuteil werden wie der Anmeldung. Denn Missverständnisse über die Abmeldung können ebenso problematisch sein wie solche über die Anmeldung. Die wesentlichen Aspekte sind nachfolgend zusammengefasst:

Der Hinweis – Ist er erforderlich?
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist eine E-Mail-Werbung unzulässig, „bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“. Das werbende Unter-nehmen soll – nach der Vorstellung des Gesetzgebers – nicht an der Mitteilung der Ablehnung verdienen dürfen. Obwohl das Gesetz nur eine gültige Adresse vorschreibt, sollte in jeder E-Mail auch ein Hinweis auf die Abmeldemöglichkeit enthalten sein. Besondere Anforderungen an die Adresse stellt das Gesetz aber nicht; insbesondere muss es sich nicht um eine ladungsfähige Anschrift im Sinne der Zivilprozessordnung handeln. Auch wenn das Gesetz ebenfalls nicht vorschreibt, dass eine Abmeldung auf elektronischem Weg möglich sein muss, ist es besser, eine solche einzurichten.

Der Hinweis auf die Abmeldemöglichkeit in jeder Werbe- und Newsletter-E-Mail ist zwischenzeitlich als „Best-Practice“ zu betrachten und sollte daher schon aus diesem Grund in jede E-Mail aufgenommen werden.

Der Hinweistext ist auch eine Möglichkeit einer Kanalisierung der Abmeldungen. Das heißt, der Großteil der Abmeldungen wird auf dem vorgegebenen Weg mitgeteilt, was die Nachbearbeitung erleichtert. Dieser Aspekt sollte auch bei der Gestaltung des Impressums der E-Mail und der Internetpräsenz bedacht werden. Gleichwohl ist der Kunde/Empfänger nicht verpflichtet, seine Abmeldung beziehungsweise seinen Widerruf auf diesem Weg mitzuteilen. Es muss jede Abmeldung beziehungsweise jeder Widerruf, gleichgültig in welcher Form erfolgt, beachtet werden.

Der Text einer vorgegebenen Abmeldefunktion sollte also eindeutig formuliert sein. Nur so kann klar beurteilt werden, von was sich der Kunde abmelden will. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Kunde auf verschiedene Weise beworben wird oder ihm beispielsweise neben dem Newsletter auch noch Werbung per E-Mail zugesendet werden darf. Missverständlichkeiten gehen zu Lasten des Werbenden. Will der Kunde überhaupt keine Werbung mehr und der Widerruf wird dahingehend missverstanden, dass er nur keine E-Mail-Werbung mehr möchte, dann läuft der Werbende Gefahr, dass weitere andere Werbung – beispielsweise der weiterhin zugesandte E-Mail-Newsletter – als unzulässige Werbung bewertet wird. Wird der Widerruf hingegen irrtümlich zu weit ausgelegt, dann erhält der Kunde gar keine Werbung mehr, obwohl er beispielsweise den Newsletter weiterhin erhalten wollte und nur nicht mehr angerufen oder sonst mittels weiterer E-Mails beworben werden wollte. Beide Konstellationen lassen sich leicht vermeiden.

Was gilt nach einer Abmeldung beziehungsweise einem Widerruf?
Macht der Kunde seinen Wunsch deutlich, keine Werbung mehr zu erhalten, dann ist dies stets zu beachten. Es darf keine Werbung per E-Mail zugesendet werden und die über ihn gespeicherten Daten sind zu löschen, es sei denn, sie werden zwingend aus anderen Gründen benötigt.

Die Unterlassungspflicht kann vernünftig nur durch die Führung einer Sperrliste sichergestellt werden. Die Rechtsprechung hat nunmehr anerkannt, dass eine E-Mail-Adresse nicht gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden muss, wenn sie zur Verhinderung der Zusendung weiterer E-Mails benötigt wird.


Literatur

[1] Urteil mit Aktenzeichen: 3 U 1084/05
[2] § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG)
[3] § 7 Abs. 2 Nr. 4 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
[4] § 6 Abs. 1 Nr. 2 Telemediengesetz (TMG)
[5] Jens Eckhardt: Rechtliche Grundlagen. - In: Torsten Schwarz (Hrsg): Leitfaden Permission Marketing. - S. 247-274, ISBN: 3000170340, Absolit, 2005.
Jens Eckhardt: Entwurf eines Telemediengesetzes. - Beratungsbrief Online-Marketing-Experts, 08/2006 S. 16-17, Schimmel-Media, 2006.
Torsten Schwarz, Harald Summa (Hrsg): Richtlinie für zulässiges E-Mail-Marketing – Leitlinien für die Praxis. – Verband der deutschen Internetwirtschaft, 20 Seiten, www.eco.de, Köln, 2007.

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